ANÁLISIS JURÍDICO DEL EXPEDIENTE PENAL (II). Robo agravado. Confesión sincera

I LA CONFESIÓN

En la manifestación de MJVM ante la Policía, en presencia del representante del Ministerio Público, se puede observar que éste reconoce haber participado en el delito investigado pero niega haber utilizado un cuchillo. El imputado ASC en su manifestación ante la Policía, en presencia del Fiscal, también reconoce haber participado en el delito investigado pero niega que MJVM haya utilizado un cuchillo.

En su instructiva, MJVM reconoce haber participado en el delito investigado, pero niega que ASC o él hayan utilizado alguna arma. Por su parte, ASC, en su instructiva reconoce haber participado en el delito investigado, pero dice que no vio que MJVM haya utilizado alguna arma para amenazar a los agraviados.

En el Juicio Oral, el acusado ASC acepta los cargos que se le imputan pero niega haber utilizado alguna arma en la comisión del delito. A su turno, el acusado MJVM acepta haber participado en el robo pero niega haber utilizado un cuchillo para amenazar a los agraviados.

En consecuencia, en el transcurso del proceso la versión de los imputados MJVM y ASC no ha sufrido variación, en el sentido que aceptan haber participado en el robo a los agraviados FNQC y HCP, pero niegan haber utilizado un cuchillo para cometer el delito.

La sola confesión del imputado no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, sino que debe ser complementada con otras pruebas. Al respecto, el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales establece lo siguiente: “La confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al Juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por concluida la investigación siempre que con ello no se perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual existen sospechas de culpabilidad.

La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal.”

El primer párrafo de la norma citada no fue aplicado al proceso objeto de estudio, pues no se actuaron los suficientes medios probatorios para corroborar la confesión de los imputados MJVM y ASC; es más, el Fiscal solicitó la prórroga del plazo de instrucción, pero ésta no sirvió mas que para dilatar el proceso. Respecto al segundo párrafo, se puede verificar que fue aplicado en la resolución de la Sala Penal de la Corte Suprema de la República, cuando se disminuyó la pena impuesta a MJVM y ASC, de 15 –el mínimo legal– a 12 años de pena privativa de la libertad. En ese sentido, el artículo 280 del Código de Procedimientos Penales dispone lo siguiente: “La sentencia que ponga término al juicio deberá apreciar la confesión del acusado y demás pruebas producidas en la audiencia, así como los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción.”

El Nuevo Código Procesal Penal (Decreto legislativo Nº 957, publicado el 29-07-2004), actualmente aplicado progresivamente en algunos Distritos Judiciales, en el artículo 160 establece criterios para valorar la prueba de la confesión, del siguiente modo: “1. La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra por el imputado.

2. Sólo tendrá valor probatorio cuando:

a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción;

b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y,

c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.”

Solo para efectos de análisis, en el proceso materia de estudio, aplicando lo dispuesto en el artículo citado, la confesión de los imputados MJVM y ASC se produjo en la instructiva y no en la manifestación policial, pues en ésta, aunque se contó con la presencia del Fiscal, no estuvo presente el Abogado Defensor.

Respecto a la disminución de la pena por debajo del mínimo legal, el artículo 161 del Nuevo Código Procesal Penal establece lo siguiente: “Si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal.”

Ahora bien, como la sola confesión no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, la confesión de los imputados MJVM y ASC se encuentra corroborada con las siguientes pruebas:

1) Información de la Policía que da cuenta de la intervención a los imputados momentos después de cometer el delito.

2) Manifestaciones de los agraviados FNQC y HCP ante la Policía.

3) Acta de reconocimiento anexada al atestado policial.

4) Acta de incautación adjunta al atestado policial.

5) Declaración y reconocimiento del agraviado HCP en el Juicio.

En la investigación policial, instrucción y juicio oral del proceso estudiado, se puede verificar que cada imputado declara sobre el hecho del otro coimputado, el mismo que se ha cometido conjuntamente; sobre el particular, en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, se ha establecido lo siguiente: “Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputado, y que a la vez se trata de hechos propios ya que ellos mismos los han cometido conjuntamente, por lo que su condición no es asimilable a la del testigo, aún cuando es de reconocer que tal testimonio puede ser utilizado para formar la convicción judicial –no existe por ese hecho descalificación procedimental-, corresponde valorar varias circunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad -no de mera legalidad-, y que apuntan a determinar si existen datos relevantes que las desnaturalizan situaciones que explicarían que el coimputado pudiese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en cuenta resultan del hecho que el coimputado no tiene obligación de decir la verdad, no se le toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio.”

Para culminar este primer tema de análisis, es necesario considerar que el hecho punible materia del presente estudio aconteció el 24 de enero de 1999, en la ciudad de Lima, y la situación jurídica de los imputados se dilucidó el 19 de agosto del mismo año mediante resolución de la Sala Penal de la Corte Suprema de la República; toda vez que, en la actualidad, un proceso con las características del estudiado, en el que los imputados confiesan su delito ante el Juez y esa confesión está corroborada con otras pruebas, puede concluir sin necesidad de que el proceso llegue hasta la etapa de Juicio Oral. Al respecto, el 16 de diciembre de 2003 se publicó la Ley Nº 28122 que establece que la instrucción judicial podrá concluir anticipadamente, en los procesos por los delitos señalados en la ley (Lesiones, Hurto, Robo y micro comercialización de droga), cuando el imputado hubiese sido descubierto en flagrancia, si las pruebas obtenidas, presentadas con la denuncia fiscal, fueran suficientes para promover el juzgamiento o si el imputado hubiese formulado confesión sincera ante el juez. Sobre el particular, en la resolución del Recurso de Nulidad N° 1806-2006 Lima (25-07-2006), se ha establecido el efecto vinculante de la aceptación de los cargos por parte del imputado, según Ley Nº 28122, del siguiente modo: “(...) que el artículo cinco de la Ley número veintiocho mil ciento veirtidós está referido a la aceptación del imputado con la expresa conformidad -del defensor al considerarse ‘...autor o partícipe del delito materia de: la acusación y responsable de la reparación civil’, por lo que la norma sólo permite ‘...argumentaciones y refutaciones sobre la pena o la reparación civil’, de suerte que la conformidad tiene efecto vinculante para las partes intervinientes y para el órgano jurisdiccional; que esa vinculación se da en varios sentidos; en primer lugar, vinculación respecto a los hechos aceptados vinculatio facti, que es una vinculación absoluta; en segundo lugar, vinculación respecto a la responsabilidad penal y civil del imputado, también de carácter absoluta; en tercer lugar, vinculación relativa respecto al título de imputación vinculatio críminís); y, en cuarto lugar, vinculación igualmente relativa respecto al quantum de la pena y de la reparación civil requerida por el fiscal vinculatio poena.”

En ese orden de ideas, en el Nuevo Código Procesal Penal (vid. numeral 6 del artículo 2), el Fiscal –director de la etapa de investigación–, en algunos delitos, que incluye al robo agravado, puede proponer un acuerdo reparatorio entre la víctima y el imputado, si ambos convienen en el acuerdo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. No obstante, luego de que el Fiscal promueva la acción penal, la víctima y el imputado también pueden llegar a un acuerdo reparatorio, por lo que el Juez de la Investigación Preparatoria podría dictar auto de sobreseimiento, ya sea que el proceso se encuentre en la etapa de Investigación o en la etapa Intermedia, sin necesidad de ingresar a la etapa de Juzgamiento (vid. numeral 7 del artículo 2 del mencionado código).

En el Nuevo Código Procesal Penal (vid. artículo 372) se encuentra prevista la conclusión anticipada del proceso en la etapa de Juzgamiento, al igual que la Ley Nº 28122, pero en el código la conclusión anticipada no se encuentra restringida a determinados delitos como ocurre con la ley.

En relación con el efecto vinculante de la aceptación de los cargos por parte del acusado, en el artículo 372, numeral 5, del Nuevo Código Procesal Penal, se ha dispuesto lo siguiente: “La sentencia de conformidad, prevista en el numeral 2) de este artículo, [luego que el acusado admitió los cargos] se dictará aceptando los términos del acuerdo. No obstante, si a partir de la descripción del hecho aceptado, el Juez estima que no constituye delito o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier causa que exima o atenúa la responsabilidad penal, dictará sentencia en los términos en que proceda. No vincula al Juez Penal la conformidad sobre el monto de la reparación civil, siempre que exista actor civil constituido en autos y hubiera observado expresamente la cuantía fijada por el Fiscal o que ha sido objeto de conformidad. En este caso, el Juez Penal podrá fijar el monto que corresponde si su imposición resultare posible o, en todo caso, diferir su determinación con la sentencia que ponga fin al juicio.”

II TIPIFICACIÓN DEL HECHO PUNIBLE

En la Denuncia Fiscal, que obra en el expediente materia de estudio, se menciona que el hecho se encuentra tipificado en el artículo 189 incisos 3, 4 y 5 del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo N° 896. Esa calificación jurídica se mantiene invariable en el Auto de Apertura de Instrucción, en la Acusación Fiscal y en la Sentencia.

Considero que no se incluyó la circunstancia agravante prevista en el artículo 189, inciso 2, del Código Penal, esto es, el robo durante la noche, pues aunque en el atestado que obra en el expediente la Policía informa que la intervención a los imputados se produjo a las 18.00 horas, se tiene que tener en cuenta la fecha y lugar de la intervención, pues el hecho se produjo en estación de verano, en la ciudad de Lima. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la “noche” como circunstancia agravante, se justifica en el mayor peligro que se genera cuando se comete el robo en dicho contexto, pues no solo facilita el delito y hace más difícil la defensa o custodia de los bienes, sino que aumenta el peligro para la vida y la integridad física del agraviado.

En relación con la circunstancia agravante prevista en el artículo 189, inciso 4, del Código Penal, esto es, robo con el concurso de dos o más personas, se encuentra acreditada con la confesión de los imputados y las pruebas que las corroboran. En la resolución del Recurso de Nulidad N° 2378-04 Ica (07-02-2005), se explica que en la agravante mencionada se presenta la co-autoría, del siguiente modo: “(...) cuando la conducta típica es realizada por dos o más personas, se presenta la co-autoría o supuesto de autoría funcional donde cada uno de los sujetos toma parte en la ejecución de los hechos en forma consciente y voluntaria con un dominio compartido del hecho, en el sentido que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho, a través de la parte que le corresponde en la división ejecutiva del acto delictivo; es decir, existe una co autoría ejecutiva parcial, basada en el reparto de las tareas comisivas de la infracción...”

Respecto a la circunstancia agravante prevista en el artículo 189, inciso 5, del Código Penal, es decir, robo en cualquier medio de locomoción de transporte privado de pasajeros, el agraviado FNQC, en su manifestación ante la Policía, sindicó a ASC como la persona que sustrajo el dinero de la “sencillera” que se encontraba en la guantera del vehículo que conducía, de marca Toyota con placa XX, el mismo que se encontraba estacionado por el puente Huanuco, debido a fallas mecánicas. Dicho vehículo estaba destinado al transporte de pasajeros como lo manifiesta FNQC y da cuenta la Policía.

Finalmente, la circunstancia agravante prevista en el artículo 189, inciso 3, del Código Penal, es decir, robo a mano armada, en el proceso objeto de estudio se encuentra acreditada por las siguientes pruebas:

1) Manifestaciones de los agraviados FNQC y HCP ante la Policía.

2) Declaración y reconocimiento del agraviado HCP en el Juicio.

No obstante, se debe resaltar que en el Acta de registro personal, adjunto al atestado policial, efectuado a MJVM, sindicado como la persona que utilizó un cuchillo para amenazar a HCP, la Policía da cuenta que dio resultado negativo para objetos de valor, armas, dinero y droga; asimismo, los imputados tienen una versión uniforme a lo largo del proceso, respecto a que MJVM no utilizó alguna arma para cometer el delito; por lo que, en suma, la comprobación judicial de la agravante de robo a mano armada se fundamenta en la declaración del menor agraviado, HCP. Al respecto, en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 se han establecido algunas garantías de certeza en las declaraciones de un agraviado, del modo siguiente: “Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.

b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior. [El literal citado establece lo siguiente: ‘Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada.’]”

Solo para efectos del análisis, aplicando lo establecido en el citado Acuerdo Plenario, podemos verificar que la declaración del agraviado HCP cumple con las tres garantías de certeza antes mencionadas, pues se presenta la ausencia de incredibilidad subjetiva, al no existir ninguna relación entre el agraviado HCP y el imputado MJVM; asimismo, la verosimilitud, pues es creíble la versión de que, para facilitar el robo, el imputado MJVM redujo con un arma, al menor de edad HCP, quien se desempeñaba como “cobrador”, para que el chofer del vehículo, FNQC, no se opusiera a la sustracción del dinero por parte de ASC; finalmente, también se presenta la persistencia en la incriminación, toda vez que la versión del agraviado HCP es la misma durante todo el proceso objeto de estudio.

III ITER CRIMINIS

En el atestado policial se da cuenta de la intervención a MJVM y ASC, después que fueron vistos alejarse rápidamente del vehículo, e informados los policías del robo por parte de los agraviados. Las declaraciones de los imputados y los agraviados coinciden en la versión que los primeros fueron capturados por la Policía en las riveras del río Rímac poco después de cometer el robo. En el expediente materia de estudio, específicamente en el Auto de Apertura de Instrucción existe una referencia al delito flagrante, aplicable al presente caso, por lo que no estaríamos ante un delito consumado, sino en grado de tentativa.

El delito de robo estará consumado cuando el agente tiene un poder de hecho sobre la cosa, luego que ésta ha sido sacada del dominio del sujeto pasivo; en ese sentido, en la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A se ha establecido lo siguiente: “(...) el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a ésta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico- se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aún cuando sólo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; sólo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito.”

Como se ha visto, ese poder de hecho consiste en la posibilidad del agente de realizar actos de disposición sobre la cosa; para la consumación del delito, dicha disponibilidad deberá ser, al menos, potencial; de ese modo, en la Sentencia Plenaria antes citada se ha dicho: “Disponibilidad que, más que real y efectiva –que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito- debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración.”

En consecuencia, antes de que el agente alcance la disponibilidad potencial estaremos frente a la tentativa. La citada Sentencia Plenaria ha establecido lo siguiente: “La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que: (a) si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; (b) si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y éste es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa; y, (c) si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos.”

Para efectos de análisis, el caso objeto de estudio se encontraría subsumido en el literal b) del párrafo citado; por tanto, estamos ante un delito de robo agravado en grado de tentativa; no obstante, en la Sentencia no se hace una mención al respecto, cuando era necesario aplicar el artículo 16 del Código Penal, principalmente el segundo párrafo:

IV GRADUACIÓN DE LA PENA APLICABLE

Los presupuestos para fundamentar y determinar la pena, según el artículo 45 del Código Penal, consisten en lo siguiente: “El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta:

1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;

2. Su cultura y sus costumbres; y

3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.”

A efectos de la individualización de la pena, el artículo 46 del Código Penal, establece lo siguiente: “Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:

1. La naturaleza de la acción;

2. Los medios empleados;

3. La importancia de los deberes infringidos;

4. La extensión del daño o peligro causados;

5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;

6. Los móviles y fines;

7. La unidad o pluralidad de los agentes;

8. La edad, educación, situación económica y medio social;

9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;

10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto;

11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.

El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima.”

En la Sentencia que obra en el expediente materia de estudio, se anota que, para la imposición de la pena, debe tenerse en cuenta las condiciones personales de los acusados, y con ese propósito cita los antecedentes penales de MJVM, que no registra anotación, y de ASC, que registra anotación por Tráfico Ilícito de Drogas. En su oportunidad, para disminuir la pena, en la resolución de la Sala Penal de la Corte Suprema se anota como fundamento la confesión sincera y “el estado de embriaguez en que se encontraban [los acusados] al momento de la comisión del ilícito”, aunque al respecto hay que resaltar que el único que afirma haber consumido licor y drogas antes de perpetrar el hecho es MJVM, pero sin otra prueba que respalde su afirmación (sin contar la declaración de ASC en el Juicio Oral, distinta a la que sostuvo en su instructiva)

Teniendo en cuenta los artículos 45 y 46 del Código Penal, el órgano judicial, a fin de individualizar la pena de los acusados, tuvo que considerar las siguientes pruebas:

1) Manifestación de MJVM, ante la Policía, donde reconoce haber estado implicado en otros hechos similares al investigado.

2) Manifestación de ASC, ante la Policía, en el que afirma haber estado implicado en otros hechos similares al investigado.

3) Instructiva de MJVM, donde reconoce que acostumbra cometer robos.

4) Instructiva de ASC, en el que reconoce que tiene por costumbre cometer robos.

5) Certificado de Antecedentes Penales de MJVM y ASC.

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