RESUMEN DEL EXPEDIENTE CONSTITUCIONAL (III). Acción de amparo. Debido procedimiento.

I DEMANDA

Con fecha 29 de agosto de 2002, RWCM, propietario del vehículo de placa de rodaje N° XX, interpone acción de amparo contra el Ejecutor Coactivo del Servicio de Administración Tributaria (SAT) de la Municipalidad Metropolitana de Lima, con el objeto que se declare inaplicable la Directiva N° 001-98-SAT-MML (que establece normas para tramitación de solicitudes de prescripción de papeletas) y se suspendan los procedimientos de ejecución coactiva de las papeletas, por infracción al Reglamento General de Tránsito, número 2537054, de fecha 18 de mayo de 2000, y número 2583929, de fecha 11 de junio de 2000, así como también se declare la prescripción de éstas y se ordene el levantamiento de la medida de embargo y orden de captura contra su vehículo, pues considera que se ha vulnerado su derecho constitucional al debido proceso. Alega que la Directiva N° 001-98-SAT-MML es incompatible con el artículo 17 del Decreto Supremo N° 17-94-MTC (Reglamento de las Infracciones y Sanciones de Tránsito), al establecer supuestos de interrupción del plazo de prescripción de las sanciones.

1.1) FUNDAMENTOS DE HECHO

1) RWCM es propietario del vehículo de placa de rodaje N° XX, el mismo que mantiene las papeletas por infracción de tránsito número 2537054, de fecha 18 de mayo de 2000, y número 2583929, de fecha 11 de junio de 2002; y que habiéndose iniciado el procedimiento de ejecución coactiva, pesan sobre dicho vehículo medidas de embargo u orden de captura.

2) El accionante solicitó la suspensión de la cobranza coactiva en los expedientes N° 34-89-00006533 y 34-89-00006534, invocando la causal prevista en el artículo 16.1 inciso b), de la Ley N° 26979 (Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva), por haber transcurrido el tiempo legal establecido para la prescripción de las papeletas de infracción al Reglamento General de Tránsito antes mencionadas.

3) Sin embargo, el Ejecutor Coactivo, mediante Resoluciones número 41-42-00003652 y número 41-42-00003653, ha declarado improcedente la suspensión de la cobranza coactiva, ya que con el acto de la notificación por carteles de la Resolución de Ejecución Coactiva se ha producido la interrupción de la prescripción, aplicando la Directiva N° 001-98-SAT-MML, la misma que es incompatible con el artículo 17 del Decreto Supremo N° 17-94-MTC y con la Única Disposición Final de la misma norma, pues mediante la Directiva que se cuestiona no puede regularse la interrupción de la prescripción, pues ello es incompatible con el Decreto Supremo en referencia.

1.2) FUNDAMENTOS DE DERECHO

1) Artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 23506.

2) Artículo 139, incisos 3) y 13) de la Constitución Política del Perú.

3) Artículo 17 y Única Disposición Final del Decreto Supremo N° 17-94-MTC.

1.3) MEDIOS PROBATORIOS Y ANEXOS DE LA DEMANDA

1) Copia del Documento Nacional de Identidad del accionante.

2) Copia de la tarjeta de propiedad del vehículo de placa de rodaje N° XX.

3) Copia de la solicitud de suspensión de la cobranza coactiva, cargo de recepción y resolución del Ejecutor Coactivo, con relación a la papeleta de infracción N° 2537054, de fecha 18 de mayo de 2000.

4) Copia de la solicitud de suspensión de la cobranza coactiva, cargo de recepción y resolución del Ejecutor Coactivo, con relación a la papeleta de infracción N° 2583929, de fecha 11 de junio de 2000.

5) Gravamen de papeletas del vehículo de placa de rodaje N° XX.

II AUTO ADMISORIO

Por Resolución N° 1, del 2 de septiembre de 2002, el Juez del Vigésimo Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, atendiendo a que según el artículo 27 de la Ley N° 23506 el recurrente debe acreditar el agotamiento de las vías previas, y de conformidad con los incisos 1) y 2) del Código Procesal Civil, declara Inadmisible la demanda, concediendo a la recurrente el plazo improrrogable de dos días, a fin de que efectúe la subsanación, bajo apercibimiento de rechazar y archivarse la demanda.

Mediante escrito del 10 de septiembre de 2002, el accionante hace notar que en la parte resolutiva de las Resoluciones número 41-42-00003652 y número 41-42-00003653, cuyas copias se anexan en la demanda, se manifiesta que con dichos actos queda agotada la vía administrativa.

Por Resolución número 2, del 12 de septiembre de 2002, atendiendo al escrito de subsanación y de conformidad con el artículo 30 de la Ley N° 23506, se Admite a trámite la demanda de Acción de Amparo interpuesta por RWCM contra el Ejecutor Coactivo del Servicio de Administración Tributaria (SAT) de la Municipalidad Metropolitana de Lima; y en consecuencia se corre Traslado de la misma por el término de tres días.

III CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La representante del Servicio de Administración Tributaria (SAT) de la Municipalidad Metropolitana de Lima contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, señalando que en aplicación de la entonces vigente Sexta Disposición Final y Transitoria de la Ley N° 26979, las resoluciones de inicio de los procedimientos de ejecución coactiva fueron notificadas al demandante mediante carteles de fecha 3 de noviembre y 5 de diciembre del 2000, por lo que el plazo de prescripción quedó interrumpido.

Por Resolución N° 3, del 10 de octubre de 2002, en razón del escrito de contestación de la demanda, se tiene por apersonado el Servicio de Administración Tributaria (SAT) de la Municipalidad Metropolitana de Lima, y por Absuelto el emplazamiento, quedando los autos expeditos para ser sentenciados.

IV SENTENCIA DEL JUEZ CIVIL

El Juez del Vigésimo Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 18 de diciembre de 2002, declaró Infundada la demanda, por considerar que no se ha demostrado acto concreto que se base en la aplicación de la Directiva N° 001-98-SAT-MML y que vulnere algún derecho constitucional del demandante.

V RECURSO DE APELACIÓN

Dentro del plazo establecido por ley la parte demandante, mediante escrito del 6 de enero de 2003, interpone recurso de apelación ante el Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil, sustentando la naturaleza del agravio en razón que no se ha producido la interrupción de la prescripción, pues la Directiva N° 001-98-SAT-MML es inaplicable al caso de autos, y por consiguiente, la acción de cobranza coactiva de las papeletas por infracción al Reglamento General de Tránsito número 2537054 y número 2583929, habría prescrito según lo dispuesto en el Artículo 17 del Decreto Supremo N° 17-94-MTC.

Mediante resolución Nº 6, del 14 de enero de 2003, atendiendo a que el medio impugnatorio reúne los requisitos que prevé los artículos 366 y 367 del Código Procesal Civil aplicado supletoriamente por disposición del artículo 33 de la Ley N° 25398, y al amparo del artículo 33 de la Ley N° 23506 se concede con efecto suspensivo la apelación interpuesta.

Los autos son elevados a la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, mediante Oficio del 14 de enero de 2003.

VI TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por Resolución del 24 de enero de 2003, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley N° 23506, ordena que las partes, dentro del término de ley, expresen agravios; que se remita los autos al Ministerio Público para los efectos del dictamen correspondiente; y se señala fecha para la vista de la causa.

Mediante escrito del 7 de febrero de 2003, la representante legal del Servicio de Administración Tributaria (SAT) de la Municipalidad Metropolitana de Lima expresa agravios, señalando que el recurso de apelación carece de sustento pues en aplicación de la entonces vigente Sexta Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N° 26979, se notificó las Resoluciones de Ejecución Coactiva por carteles de fecha 3 de noviembre de 2000 y 5 de diciembre del mismo año, que son actos administrativos que interrumpen el plazo de prescripción, por haberse producido antes de transcurridos los dos años desde la imposición de las sanciones; más aún cuando en ningún extremo de la demanda se cuestiona el acto de notificación del procedimiento de ejecución coactiva, dándose así por bien enterado el demandante.

Por Resolución del 7 de febrero de 2003, se tiene por expresado los agravios; asimismo, mediante Resolución del 17 de febrero de 2003, se concede el uso de la palabra a la representante del Servicio de Administración Tributaria (SAT) de la Municipalidad Metropolitana de Lima, el día señalado para la vista de la causa por el término de cinco minutos.

La Primera Fiscalía Superior Civil de Lima, mediante Dictamen del 14 de marzo de 2003, Opina que se confirme la sentencia apelada, considerando que es a partir de las fechas de imposición de las papeletas por infracción de tránsito que empieza el cómputo del plazo de prescripción previsto en el Artículo 17 del Decreto Supremo N° 17-94-MTC, y que con las notificaciones de la Resolución de Ejecución Coactiva se dio inicio al Procedimiento de Ejecución Coactiva antes de que transcurra el término de un año, es decir, antes de que prescribiera la acción por infracción de tránsito, según lo dispuesto por la norma antes citada; asimismo, no advierte aplicación de la Directiva N° 001-98-SAT-MML, conforme alega el demandante.

Por Resolución del 14 de marzo de 2003 se tiene presente y se agrega a los autos el Dictamen Fiscal remitido por el Ministerio Público.

El 17 de marzo de 2003 se produce la vista de la causa, sin informe oral por inconcurrencia de las partes, quedando la causa al voto.

VII SENTENCIA DE LA SALA CIVIL

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, mediante Resolución del 24 de marzo de 2003, Confirmó la sentencia apelada de fecha 18 de diciembre de 2002, por considerar que el inicio de los procedimientos de ejecución coactiva de las papeletas de tránsito fue antes de que transcurra el plazo de un año previsto en el artículo 17 del Decreto Supremo N° 17-94-MTC, esto es, antes de que prescribiera la acción por infracción, mediante la notificación por carteles con las Resoluciones de Ejecución Coactiva; y que no se ha probado en autos la aplicación de la Directiva N° 001-98-SAT-MML, conforme lo alegado por el demandante.

VIII RECURSO EXTRAORDINARIO

Dentro del plazo establecido por ley la parte demandante, mediante escrito del 27 de junio de 2003, al amparo del artículo 41 de la Ley N° 26435, interpone recurso extraordinario ante la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, cuestionando la resolución de vista, ya que en las Resoluciones número 41-42-00003652 y número 41-42-00003653, se establece que con la notificación por carteles de la resolución de ejecución coactiva se ha producido la interrupción de la prescripción, que está prevista en la Directiva N° 001-98-SAT-MML, norma legal que contraviene lo dispuesto por el artículo 17 y la Única Disposición Final del Decreto Supremo N° 17-94-MTC.

Por Resolución del 27 de junio de 2003, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, estando al escrito antes mencionado y atendiendo al numeral segundo de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N° 26435 (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), Concede el recurso extraordinario que se interpone, y en consecuencia, Dispone que se eleven en el día los autos al Tribunal Constitucional con la debida nota de atención.

IX SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El 25 de junio de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Aguirre Roca y Gonzáles Ojeda, pronuncia sentencia respecto al Recurso Extraordinario interpuesto por RWCM, contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 24 de marzo de 2003, que declaró infundada la acción de amparo; considerando que del contenido de las Resoluciones número 41-42-00003652 y número 41-42-00003653, emitidas por el Ejecutor Coactivo, y de la contestación de la demanda, se advierte que el Servicio de Administración Tributaria (SAT) de la Municipalidad Metropolitana de Lima, reconoce tácitamente no haber cumplido con notificar al demandante en forma personal o por correo certificado o mediante publicación sino que directamente procedió a hacerlo mediante carteles; y dado que la entidad demandada no ha acreditado que desconozca el domicilio del demandante, o que la dirección proporcionada por éste sea incompleta o contenga datos inexactos, o que no hubiera podido realizarla mediante publicación, el Tribunal Constitucional considera que se han incumplido las formalidades establecidas en la Sexta Disposición Final y Transitoria de la Ley N° 26979, por lo que se encuentra acreditada la violación del derecho al debido proceso; en consecuencia, no siendo válidas las notificaciones realizadas mediante carteles, las papeletas número 2537054, de fecha 18 de mayo de 2000, y número 2583929, de fecha 11 de junio de 2000, han quedado prescritas, conforme a la última parte del artículo 17 del Decreto Supremo N° 17-94-MTC.

En lo que respecta al extremo del petitorio destinado a obtener un pronunciamiento jurisdiccional de inaplicabilidad de la Directiva N° 001-98-SAT-MML, por estimar el demandante que dicha directiva contraviene el artículo 17 del Decreto Supremo N° 17-94-MTC, el Tribunal Constitucional precisa que la inaplicabilidad de una norma administrativa sólo es posible cuando contraviene de modo manifiesto algún precepto constitucional, y no cuando se considera que contraviene una norma de rango legal, como es el caso del Decreto Supremo N° 17-94-MTC; en todo caso, el Tribunal Constitucional sostiene que la Directiva cuestionada no contraviene de forma alguna el citado Decreto Supremo.

Por los fundamentos expuestos en la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional resuelve:

1) Declarar Fundada, en parte, la acción de amparo; en consecuencia, prescritas las papeletas número 2537054 y número 2583929, nulos los procedimientos de ejecución coactiva iniciado para el cobro de las mismas y sin efecto la orden de captura del vehículo de placa de rodaje N° XX, emitida en virtud de las referidas papeletas.

2) Declarar Infundada la acción de amparo en el extremo en que solicita la inaplicabilidad de la Directiva N° 001-98-SAT-MML.

ANÁLISIS JURÍDICO DEL EXPEDIENTE PENAL (II). Robo agravado. Confesión sincera

I LA CONFESIÓN

En la manifestación de MJVM ante la Policía, en presencia del representante del Ministerio Público, se puede observar que éste reconoce haber participado en el delito investigado pero niega haber utilizado un cuchillo. El imputado ASC en su manifestación ante la Policía, en presencia del Fiscal, también reconoce haber participado en el delito investigado pero niega que MJVM haya utilizado un cuchillo.

En su instructiva, MJVM reconoce haber participado en el delito investigado, pero niega que ASC o él hayan utilizado alguna arma. Por su parte, ASC, en su instructiva reconoce haber participado en el delito investigado, pero dice que no vio que MJVM haya utilizado alguna arma para amenazar a los agraviados.

En el Juicio Oral, el acusado ASC acepta los cargos que se le imputan pero niega haber utilizado alguna arma en la comisión del delito. A su turno, el acusado MJVM acepta haber participado en el robo pero niega haber utilizado un cuchillo para amenazar a los agraviados.

En consecuencia, en el transcurso del proceso la versión de los imputados MJVM y ASC no ha sufrido variación, en el sentido que aceptan haber participado en el robo a los agraviados FNQC y HCP, pero niegan haber utilizado un cuchillo para cometer el delito.

La sola confesión del imputado no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, sino que debe ser complementada con otras pruebas. Al respecto, el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales establece lo siguiente: “La confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al Juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por concluida la investigación siempre que con ello no se perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual existen sospechas de culpabilidad.

La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal.”

El primer párrafo de la norma citada no fue aplicado al proceso objeto de estudio, pues no se actuaron los suficientes medios probatorios para corroborar la confesión de los imputados MJVM y ASC; es más, el Fiscal solicitó la prórroga del plazo de instrucción, pero ésta no sirvió mas que para dilatar el proceso. Respecto al segundo párrafo, se puede verificar que fue aplicado en la resolución de la Sala Penal de la Corte Suprema de la República, cuando se disminuyó la pena impuesta a MJVM y ASC, de 15 –el mínimo legal– a 12 años de pena privativa de la libertad. En ese sentido, el artículo 280 del Código de Procedimientos Penales dispone lo siguiente: “La sentencia que ponga término al juicio deberá apreciar la confesión del acusado y demás pruebas producidas en la audiencia, así como los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción.”

El Nuevo Código Procesal Penal (Decreto legislativo Nº 957, publicado el 29-07-2004), actualmente aplicado progresivamente en algunos Distritos Judiciales, en el artículo 160 establece criterios para valorar la prueba de la confesión, del siguiente modo: “1. La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra por el imputado.

2. Sólo tendrá valor probatorio cuando:

a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción;

b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y,

c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.”

Solo para efectos de análisis, en el proceso materia de estudio, aplicando lo dispuesto en el artículo citado, la confesión de los imputados MJVM y ASC se produjo en la instructiva y no en la manifestación policial, pues en ésta, aunque se contó con la presencia del Fiscal, no estuvo presente el Abogado Defensor.

Respecto a la disminución de la pena por debajo del mínimo legal, el artículo 161 del Nuevo Código Procesal Penal establece lo siguiente: “Si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal.”

Ahora bien, como la sola confesión no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, la confesión de los imputados MJVM y ASC se encuentra corroborada con las siguientes pruebas:

1) Información de la Policía que da cuenta de la intervención a los imputados momentos después de cometer el delito.

2) Manifestaciones de los agraviados FNQC y HCP ante la Policía.

3) Acta de reconocimiento anexada al atestado policial.

4) Acta de incautación adjunta al atestado policial.

5) Declaración y reconocimiento del agraviado HCP en el Juicio.

En la investigación policial, instrucción y juicio oral del proceso estudiado, se puede verificar que cada imputado declara sobre el hecho del otro coimputado, el mismo que se ha cometido conjuntamente; sobre el particular, en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, se ha establecido lo siguiente: “Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputado, y que a la vez se trata de hechos propios ya que ellos mismos los han cometido conjuntamente, por lo que su condición no es asimilable a la del testigo, aún cuando es de reconocer que tal testimonio puede ser utilizado para formar la convicción judicial –no existe por ese hecho descalificación procedimental-, corresponde valorar varias circunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad -no de mera legalidad-, y que apuntan a determinar si existen datos relevantes que las desnaturalizan situaciones que explicarían que el coimputado pudiese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en cuenta resultan del hecho que el coimputado no tiene obligación de decir la verdad, no se le toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio.”

Para culminar este primer tema de análisis, es necesario considerar que el hecho punible materia del presente estudio aconteció el 24 de enero de 1999, en la ciudad de Lima, y la situación jurídica de los imputados se dilucidó el 19 de agosto del mismo año mediante resolución de la Sala Penal de la Corte Suprema de la República; toda vez que, en la actualidad, un proceso con las características del estudiado, en el que los imputados confiesan su delito ante el Juez y esa confesión está corroborada con otras pruebas, puede concluir sin necesidad de que el proceso llegue hasta la etapa de Juicio Oral. Al respecto, el 16 de diciembre de 2003 se publicó la Ley Nº 28122 que establece que la instrucción judicial podrá concluir anticipadamente, en los procesos por los delitos señalados en la ley (Lesiones, Hurto, Robo y micro comercialización de droga), cuando el imputado hubiese sido descubierto en flagrancia, si las pruebas obtenidas, presentadas con la denuncia fiscal, fueran suficientes para promover el juzgamiento o si el imputado hubiese formulado confesión sincera ante el juez. Sobre el particular, en la resolución del Recurso de Nulidad N° 1806-2006 Lima (25-07-2006), se ha establecido el efecto vinculante de la aceptación de los cargos por parte del imputado, según Ley Nº 28122, del siguiente modo: “(...) que el artículo cinco de la Ley número veintiocho mil ciento veirtidós está referido a la aceptación del imputado con la expresa conformidad -del defensor al considerarse ‘...autor o partícipe del delito materia de: la acusación y responsable de la reparación civil’, por lo que la norma sólo permite ‘...argumentaciones y refutaciones sobre la pena o la reparación civil’, de suerte que la conformidad tiene efecto vinculante para las partes intervinientes y para el órgano jurisdiccional; que esa vinculación se da en varios sentidos; en primer lugar, vinculación respecto a los hechos aceptados vinculatio facti, que es una vinculación absoluta; en segundo lugar, vinculación respecto a la responsabilidad penal y civil del imputado, también de carácter absoluta; en tercer lugar, vinculación relativa respecto al título de imputación vinculatio críminís); y, en cuarto lugar, vinculación igualmente relativa respecto al quantum de la pena y de la reparación civil requerida por el fiscal vinculatio poena.”

En ese orden de ideas, en el Nuevo Código Procesal Penal (vid. numeral 6 del artículo 2), el Fiscal –director de la etapa de investigación–, en algunos delitos, que incluye al robo agravado, puede proponer un acuerdo reparatorio entre la víctima y el imputado, si ambos convienen en el acuerdo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. No obstante, luego de que el Fiscal promueva la acción penal, la víctima y el imputado también pueden llegar a un acuerdo reparatorio, por lo que el Juez de la Investigación Preparatoria podría dictar auto de sobreseimiento, ya sea que el proceso se encuentre en la etapa de Investigación o en la etapa Intermedia, sin necesidad de ingresar a la etapa de Juzgamiento (vid. numeral 7 del artículo 2 del mencionado código).

En el Nuevo Código Procesal Penal (vid. artículo 372) se encuentra prevista la conclusión anticipada del proceso en la etapa de Juzgamiento, al igual que la Ley Nº 28122, pero en el código la conclusión anticipada no se encuentra restringida a determinados delitos como ocurre con la ley.

En relación con el efecto vinculante de la aceptación de los cargos por parte del acusado, en el artículo 372, numeral 5, del Nuevo Código Procesal Penal, se ha dispuesto lo siguiente: “La sentencia de conformidad, prevista en el numeral 2) de este artículo, [luego que el acusado admitió los cargos] se dictará aceptando los términos del acuerdo. No obstante, si a partir de la descripción del hecho aceptado, el Juez estima que no constituye delito o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier causa que exima o atenúa la responsabilidad penal, dictará sentencia en los términos en que proceda. No vincula al Juez Penal la conformidad sobre el monto de la reparación civil, siempre que exista actor civil constituido en autos y hubiera observado expresamente la cuantía fijada por el Fiscal o que ha sido objeto de conformidad. En este caso, el Juez Penal podrá fijar el monto que corresponde si su imposición resultare posible o, en todo caso, diferir su determinación con la sentencia que ponga fin al juicio.”

II TIPIFICACIÓN DEL HECHO PUNIBLE

En la Denuncia Fiscal, que obra en el expediente materia de estudio, se menciona que el hecho se encuentra tipificado en el artículo 189 incisos 3, 4 y 5 del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo N° 896. Esa calificación jurídica se mantiene invariable en el Auto de Apertura de Instrucción, en la Acusación Fiscal y en la Sentencia.

Considero que no se incluyó la circunstancia agravante prevista en el artículo 189, inciso 2, del Código Penal, esto es, el robo durante la noche, pues aunque en el atestado que obra en el expediente la Policía informa que la intervención a los imputados se produjo a las 18.00 horas, se tiene que tener en cuenta la fecha y lugar de la intervención, pues el hecho se produjo en estación de verano, en la ciudad de Lima. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la “noche” como circunstancia agravante, se justifica en el mayor peligro que se genera cuando se comete el robo en dicho contexto, pues no solo facilita el delito y hace más difícil la defensa o custodia de los bienes, sino que aumenta el peligro para la vida y la integridad física del agraviado.

En relación con la circunstancia agravante prevista en el artículo 189, inciso 4, del Código Penal, esto es, robo con el concurso de dos o más personas, se encuentra acreditada con la confesión de los imputados y las pruebas que las corroboran. En la resolución del Recurso de Nulidad N° 2378-04 Ica (07-02-2005), se explica que en la agravante mencionada se presenta la co-autoría, del siguiente modo: “(...) cuando la conducta típica es realizada por dos o más personas, se presenta la co-autoría o supuesto de autoría funcional donde cada uno de los sujetos toma parte en la ejecución de los hechos en forma consciente y voluntaria con un dominio compartido del hecho, en el sentido que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho, a través de la parte que le corresponde en la división ejecutiva del acto delictivo; es decir, existe una co autoría ejecutiva parcial, basada en el reparto de las tareas comisivas de la infracción...”

Respecto a la circunstancia agravante prevista en el artículo 189, inciso 5, del Código Penal, es decir, robo en cualquier medio de locomoción de transporte privado de pasajeros, el agraviado FNQC, en su manifestación ante la Policía, sindicó a ASC como la persona que sustrajo el dinero de la “sencillera” que se encontraba en la guantera del vehículo que conducía, de marca Toyota con placa XX, el mismo que se encontraba estacionado por el puente Huanuco, debido a fallas mecánicas. Dicho vehículo estaba destinado al transporte de pasajeros como lo manifiesta FNQC y da cuenta la Policía.

Finalmente, la circunstancia agravante prevista en el artículo 189, inciso 3, del Código Penal, es decir, robo a mano armada, en el proceso objeto de estudio se encuentra acreditada por las siguientes pruebas:

1) Manifestaciones de los agraviados FNQC y HCP ante la Policía.

2) Declaración y reconocimiento del agraviado HCP en el Juicio.

No obstante, se debe resaltar que en el Acta de registro personal, adjunto al atestado policial, efectuado a MJVM, sindicado como la persona que utilizó un cuchillo para amenazar a HCP, la Policía da cuenta que dio resultado negativo para objetos de valor, armas, dinero y droga; asimismo, los imputados tienen una versión uniforme a lo largo del proceso, respecto a que MJVM no utilizó alguna arma para cometer el delito; por lo que, en suma, la comprobación judicial de la agravante de robo a mano armada se fundamenta en la declaración del menor agraviado, HCP. Al respecto, en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 se han establecido algunas garantías de certeza en las declaraciones de un agraviado, del modo siguiente: “Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.

b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior. [El literal citado establece lo siguiente: ‘Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada.’]”

Solo para efectos del análisis, aplicando lo establecido en el citado Acuerdo Plenario, podemos verificar que la declaración del agraviado HCP cumple con las tres garantías de certeza antes mencionadas, pues se presenta la ausencia de incredibilidad subjetiva, al no existir ninguna relación entre el agraviado HCP y el imputado MJVM; asimismo, la verosimilitud, pues es creíble la versión de que, para facilitar el robo, el imputado MJVM redujo con un arma, al menor de edad HCP, quien se desempeñaba como “cobrador”, para que el chofer del vehículo, FNQC, no se opusiera a la sustracción del dinero por parte de ASC; finalmente, también se presenta la persistencia en la incriminación, toda vez que la versión del agraviado HCP es la misma durante todo el proceso objeto de estudio.

III ITER CRIMINIS

En el atestado policial se da cuenta de la intervención a MJVM y ASC, después que fueron vistos alejarse rápidamente del vehículo, e informados los policías del robo por parte de los agraviados. Las declaraciones de los imputados y los agraviados coinciden en la versión que los primeros fueron capturados por la Policía en las riveras del río Rímac poco después de cometer el robo. En el expediente materia de estudio, específicamente en el Auto de Apertura de Instrucción existe una referencia al delito flagrante, aplicable al presente caso, por lo que no estaríamos ante un delito consumado, sino en grado de tentativa.

El delito de robo estará consumado cuando el agente tiene un poder de hecho sobre la cosa, luego que ésta ha sido sacada del dominio del sujeto pasivo; en ese sentido, en la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A se ha establecido lo siguiente: “(...) el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a ésta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico- se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aún cuando sólo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; sólo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito.”

Como se ha visto, ese poder de hecho consiste en la posibilidad del agente de realizar actos de disposición sobre la cosa; para la consumación del delito, dicha disponibilidad deberá ser, al menos, potencial; de ese modo, en la Sentencia Plenaria antes citada se ha dicho: “Disponibilidad que, más que real y efectiva –que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito- debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración.”

En consecuencia, antes de que el agente alcance la disponibilidad potencial estaremos frente a la tentativa. La citada Sentencia Plenaria ha establecido lo siguiente: “La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que: (a) si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; (b) si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y éste es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa; y, (c) si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos.”

Para efectos de análisis, el caso objeto de estudio se encontraría subsumido en el literal b) del párrafo citado; por tanto, estamos ante un delito de robo agravado en grado de tentativa; no obstante, en la Sentencia no se hace una mención al respecto, cuando era necesario aplicar el artículo 16 del Código Penal, principalmente el segundo párrafo:

IV GRADUACIÓN DE LA PENA APLICABLE

Los presupuestos para fundamentar y determinar la pena, según el artículo 45 del Código Penal, consisten en lo siguiente: “El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta:

1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;

2. Su cultura y sus costumbres; y

3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.”

A efectos de la individualización de la pena, el artículo 46 del Código Penal, establece lo siguiente: “Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:

1. La naturaleza de la acción;

2. Los medios empleados;

3. La importancia de los deberes infringidos;

4. La extensión del daño o peligro causados;

5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;

6. Los móviles y fines;

7. La unidad o pluralidad de los agentes;

8. La edad, educación, situación económica y medio social;

9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;

10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto;

11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.

El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima.”

En la Sentencia que obra en el expediente materia de estudio, se anota que, para la imposición de la pena, debe tenerse en cuenta las condiciones personales de los acusados, y con ese propósito cita los antecedentes penales de MJVM, que no registra anotación, y de ASC, que registra anotación por Tráfico Ilícito de Drogas. En su oportunidad, para disminuir la pena, en la resolución de la Sala Penal de la Corte Suprema se anota como fundamento la confesión sincera y “el estado de embriaguez en que se encontraban [los acusados] al momento de la comisión del ilícito”, aunque al respecto hay que resaltar que el único que afirma haber consumido licor y drogas antes de perpetrar el hecho es MJVM, pero sin otra prueba que respalde su afirmación (sin contar la declaración de ASC en el Juicio Oral, distinta a la que sostuvo en su instructiva)

Teniendo en cuenta los artículos 45 y 46 del Código Penal, el órgano judicial, a fin de individualizar la pena de los acusados, tuvo que considerar las siguientes pruebas:

1) Manifestación de MJVM, ante la Policía, donde reconoce haber estado implicado en otros hechos similares al investigado.

2) Manifestación de ASC, ante la Policía, en el que afirma haber estado implicado en otros hechos similares al investigado.

3) Instructiva de MJVM, donde reconoce que acostumbra cometer robos.

4) Instructiva de ASC, en el que reconoce que tiene por costumbre cometer robos.

5) Certificado de Antecedentes Penales de MJVM y ASC.